Una nueva herramienta para mejorar la Justicia

El análisis económico del derecho es una nueva herramienta para mejorar la Justicia.

Escribe Jorge R. Enríquez

El análisis económico del derecho es una asignatura que acude en ayuda del derecho y no como su condicionante. Como primera aproximación puede destacarse que se trata de “(…) de un modelo de análisis que parte de un supuesto de conducta racional del ser humano frente a un proceso lógico. No debe confundirse racionalidad con cálculo consciente”, reputándose a las personas como racionales frente a determinados estímulos otorgados en este caso por las normas —término que incluye dentro de sus previsiones a las decisiones que dimanan de los órganos jurisdiccionales—. 

La disciplina ha mostrado un importante crecimiento desde la década del sesenta, hecho que llevó al Bruce Ackerman, Profesor de la Escuela de Derecho de Yale, a describirla como “el desarrollo más importante del siglo XX en el campo de los estudios legales”. El análisis económico del Derecho reconoce una vertiente positiva y una normativa. En su faz positiva, procura dar cuenta de las reglas y los resultados legales de manera más bien ascética, descriptiva, tal y como son, en lugar de cambiar para mejorarlas. 

Además de una teoría científica del comportamiento, la economía ofrece un criterio normativo muy útil para las políticas públicas. Las leyes no sólo son argumentos técnicos, sino también conforman instrumentos idóneos para alcanzar importantes metas sociales.  En esta línea, se ha asegurado que: 

A fin de conocer los efectos de las leyes en esas metas, los jueces y los legisladores deben poseer un método para evaluar los efectos de las políticas sobre la eficiencia, la cual es siempre relevante para la elaboración de las mismas, ya que siempre es mejor el logro de una política pública a un costo menor. Los funcionarios públicos nunca defienden el dispendio del dinero. Además de la eficiencia, la economía pronostica los efectos de las políticas sobre otro valor importante; la distribución. Más que otras disciplinas, la economía entiende cómo afectan las leyes a la distribución del ingreso y la riqueza entre las clases y los grupos

Las decisiones judiciales pueden interferir en el derecho de los contratos, es decir entre los acuerdos de particulares, pero también sobre los contratos públicos, y éstas lo tendrán sobre una ley de compras, condiciones generales, y hasta las particulares. Sobre el tema, Sola ha dicho que: 

(…) las decisiones de un juez influyen en el mercado directamente aunque no en forma evidente. Es decir, que un juez sin probablemente saberlo puede tomar una decisión que produzca ganancias y pérdidas y muchas veces los resultados sean que las ganancias van a los más ineficientes y las pérdidas a los más eficientes.

Con todo ello, resulta imprescindible comprender el alcance que la decisión tiene como incentivo, siempre considerando la actitud racional de los agentes económicos.

En nuestro país, el análisis económico del derecho comenzó a desarrollarse de manera reciente en el campo académico. Sin embargo, varias sentencias que operaron como grandes fuentes de derecho constitucional, han sido en base al razonamiento de esta disciplina. El fallo Ercolano c/Lantieri de Renshaw (incluso el voto en disidencia de Bermejo) es un hito fundamental, no sólo para el caso que exponemos, sino también para la recepción del Constitucionalismo social. Lo fue también Hileret y Rodriguez c/Pcia de Tucumán (fallo 98:24) al proyectar la Corte las implicancias económicas de un impuesto interno que tenía efectos de arancel de exportación de una aduana interna.

Mientras tanto, el 9 de septiembre de 2009 mediante la acordada 36, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dio nacimiento a la Unidad de Análisis Económico, otorgándole la función de realizar los estudios de índole económica para atender los requerimientos en la materia y la evaluación de los efectos que podrían producirse en las variables económicas producto de las decisiones judiciales, como asimismo la producción de estudios económicos a requerimiento de las autoridades. 

Es de notar el considerando tercero de esta acordada, al mencionar el máximo tribunal federal un precedente respecto de la importancia que la motiva; “no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma (fallos:302:1284)”.

La Ciudad de Buenos Aires, en particular, se encuentra en un pleno proceso de materialización de su autonomía, consagrada formalmente en 1996. El Poder Judicial de la Ciudad vivió y vive en carne propia aquel desarrollo. De una Justicia Administrativa de Faltas, y de la aplicación de un Código de Convivencia, ha saltado a recibir la aptitud de juzgamiento de crímenes cada vez más complejos. De igual forma, en el fuero Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones del Consumo, se observa con claridad el crecimiento de las capacidades estatales porteñas administradas, desde un Ejecutivo que en un comienzo cumplía con muchas labores de intendencia urbana, ha mudado a jurisdicción subnacional autónoma descentralizada política y administrativamente, con todas las competencias propias consagradas desde el art. 121 al 129 de la Constitución como el resto de las provincias. 

La dotación jurisdiccional está obligada —y así lo hace— a adaptarse con rapidez a los cambios producidos en torno a las facultades de la administración: así, por tanto, la transferencia de la red de subterráneo trae a la ciudad su primer monopolio legal; además, la regulación de los servicios públicos tendrá a la Justicia de la Ciudad, no sólo como árbitro de futuros litigios, sino como último control de razonabilidad de la regulación de los servicios públicos. Esta complejidad tendrá un impacto en la gestión judicial y sus tecnologías centrales, por lo que exigen ser acompañadas por tecnologías de apoyo que fortalezcan a la gestión del Poder Judicial de la Ciudad.

En este sentido, y conforme al inciso 2 del art. 41 bis de la ley 31, la incorporación de la actividad de análisis económico es congruente con las funciones de la Comisión permanente de Fortalecimiento Institucional, Planificación Estratégica y Política Judicial, espacio desde el cual podría pensarse en una organización destinada a la realización de análisis vinculados a los efectos en el plano macroeconómico que podrían llegar a provocar decisiones jurisdiccionales. Y es que una sentencia eficaz reconoce como fundamento a la consigna convencional de la tutela judicial efectiva, y exige un compromiso con la fundamentación del derecho, fijándose el camino para su implementación. 

De nada sirve el reconocimiento de un derecho sin posibilidad alguna de puesta en práctica, y mucho tiene que ver el éxito de la labor jurisdiccional la ponderación y el examen de incentivos y desincentivos expuesto a lo largo de una sentencia cualquiera. No se trata de subordinar al derecho a pautas provenientes de la economía, sino de realizar una relación simbiótica de colaboración en la que esta última disciplina venga a brindar aportes para comprender las implicancias de las decisiones judiciales y así poder alcanzar la más eficiente de todas las que se presentan. 

El empleo de las medidas cautelares quizás represente de modo más pleno un modelo en el que el examen de los costos se encuentra completa y deliberadamente abandonado, pues no es algo que se considere relevante en la función judicial, al pensarse que los derechos fundamentales carecen de apreciación pecuniaria alguna. La realidad se encarga de desbaratar este razonamiento, pues la protección de aquellos —y esto es un dato innegable— depende de una vigilancia estatal estricta y robusta.

En el contexto mencionado, ciertas acciones de la justicia que pueden interferir en el desarrollo de políticas públicas orientadas al bienestar general. A fin de evitar o minimizar esa tensión, es necesario contar con las herramientas más eficientes para asegurar la razonabilidad de tales decisiones, dentro de las cuales, sin duda alguna, el análisis económico de los procesos judiciales aparece como una disciplina que ayuda a la jurisdicción a ponderar el costo administrativo y social de las prohibiciones preliminares. Más aún, ayuda a comprender aquello que tal vez no surja en la primera apreciación de los magistrados frente a la resolución de una medida inaudita parte, más allá de que ella pueda ser revisada.

En otras jurisdicciones, como la de los Estados Unidos, es aplicable la doctrina “Chenery”, según la cual —como ocurre en nuestro país— los tribunales no deben hacer revisiones de los contenidos de oportunidad de los actos de la administración, sino sólo de las arbitrariedades de sus agentes. Richard Posner, tal vez el más grande referente en la materia, llegó incluso a diseñar una fórmula económica para decidir si se otorga una medida cautelar. Esta idea puede resultarnos impropia en cuanto pareciera automatizar cuestiones que tradicionalmente están sujetas a la prudencial ponderación de los jueces, pero incluir en la consideración judicial aspectos de esta naturaleza tendería a disminuir en muchos casos la arbitrariedad de las decisiones.

Este tipo de evaluaciones debe establecer un equilibrio razonable que evite o reduzca las tensiones entre los poderes políticos y el judicial. Asimismo, debe exigirse un esfuerzo por parte de los jueces para ampliar la previsión de los efectos de sus decisiones, sin que medie una amenaza del Ejecutivo, abierta o solapada, que las condicione. Por último, este es un esfuerzo que el Poder Judicial debe asimilar como una valiosa contribución tanto a los justiciables como al proceso democrático en su conjunto. En sentido lato, los jueces también gobiernan, pero su función consiste, respecto de las políticas públicas, en controlar su compatibilidad con la Constitución y las leyes, no en imponer sus particulares criterios por sobre los de quienes están legitimados para legislar o administrar. 

Evaluar los efectos de sus resoluciones —e incorporar, para ello, elementos del análisis económico del derecho— fortalecerá la tarea y el rol de los jueces, hoy sometidos a indebidas presiones por parte de un poder desbocado que no admite límites y que pretende sofocar la independencia judicial, último baluarte de la libertad.

*Ex Diputado Nacional. Presidente Asociación Civil Justa Causa

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